民诉司考总结 第1篇
一、结论——分析。
二、是否可以……?
不仅答出是否,还要给出处理方式。
三、法条
民诉、民诉解释、仲裁法
管辖问题,先看管辖篇,无则看一审程序篇
第三人撤销之诉、案外人异议等具体的,优先找《民诉解释》
证据相关的,优先看《民诉证据规定》
四、某制度、程序的特点,提起条件
写出制度的法条概念+审理程序(具体法条+原告、被告等当事人,管辖法院,期限,审判程序等)
五、采取何方式,为什么
方式写出后,将涉及法条的所有内容写上(一般是条件),结尾写符以上条件。
六、管辖法院答题模板(此题字数不多,法条具体内容和案例分析可以分开回答)
结论——法条规定的管辖(侵权地、住所地……)——结合案例,指出某地为侵权地、住所地
七、注意案件的请求权竞合,涉及管辖法院、适格当事人的分情况讨论。
民诉司考总结 第2篇
2.诉讼中止
(1)一方当事人 死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
(2)一方当事人 丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(3)作为一方当事人的法人或者其他组织 终止,尚未确定权利义务承受人的;
(4)一方当事人因 不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
(5)本案必须以 另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
(6)其他应当 中止诉讼的情形。
民诉司考总结 第3篇
仲裁协议的无效情形
(1)【绝对无效】仲裁事项的约定超出法定仲裁范围(财产案件)。
(2)【相对无效】(反转:被申请人在仲裁庭首次开庭前未提异议的有效)
①仲裁意思表示:可裁可诉的,无效。
②仲裁事项或仲裁委员会:无约定或约定不明确,又达xxx补充协议的,无效。
(3)概括转让:债权债务转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的无效。
以上就是关于民诉最核心、最具有考查性的黄金考点,希望大家牢记这些内容。有需要2023年法考高频考点表的同学可以私信领取~
民诉司考总结 第4篇
(1)对不在_领域内居住的人提起的有关身份关系(婚姻关系、亲子关系、赡养关系、抚养关系、收养关系等)的诉讼。
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。(《民诉解释》第8条)
(4)对正在被监禁的人提起的诉讼。
(5)被告被注销户籍的,由原告所在地法院管辖(《民诉解释》第6条)
(6)追索赡养费案件的几个被告的住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地管辖。
(7)非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地法院管辖。
(8)夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地法院管辖。(《民诉解释》第12条)
民诉司考总结 第5篇
(1)有 新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(2)原判决、裁定认定的基本事实 缺乏证据证明的;
(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是 伪造的;
(4)原判决、裁定认定事实的主要证据 未经质证的;
(5)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院 未调查收集的;
(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
(9)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
(10)未经传票传唤,缺席判决的;
(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
民诉司考总结 第6篇
(1)人民法院在审理二审案件时,可以进行调解,调解达成协议的,调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。
(2)对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以调解,调解xxx的,发回重审。
(3)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以调解,调解xxx的,发回重审。
(4)一审判决不准离婚的案件,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以与子女抚养、财产问题一并解决,调解xxx的,发回重审。
(5)在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解xxx的,告知当事人另行起诉。
民诉司考总结 第7篇
一、执行依据与管辖
1、生效的法律文书应当给付内容明确。若调解书所确定的违约给付内容基于双方违约等未来发生的事实,属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新权利义务,法院无法执行申请。
2、基于便利原则,由第一审法院、人/财产所在地、非诉讼程序文书作出法院执行。
二、执行担保
被执行人或者其他人提供担保,在取得申请执行人的同意(基于暂执后果)之后,法院暂缓执行以及执行期限。
在暂缓执行期间届满后(为担保期间起算点)或者危及担保财产情形,法院可以根据申请执行人的申请,直接执行担保财产(不可追加为被执行人)
三、执行和解
1、首先,双方达成执行和解协议的,法院应当裁定中止执行。
2、其次,若履行完毕,法院作结案处理,裁定执行终结。协议履行中产生的损失,申请执行人可以另行起诉(新诉讼标的,新诉讼请求)
若拒不履行协议,申请执行人可以选择申请法院恢复对原生效文书的执行或者就和解协议起诉。此二者只能选择一者。(申请恢复执行后,就和解协议起诉的,法院不予受理;就和解协议起诉后,法院裁定终结执行)
3、和解协议具有可诉性。申请执行人可以就其起诉执行人,执行人也可以请求确认协议效力。
四、参与分配:未申报的债权人参与执行分配,不适用于法人(其有破产程序确保债权人的权利)
被执行人的财产无法清偿所有债权;被执行人为自然人或其他组织,而非法人;有多个申请人对同一被申请人享有债权;申请人必须取得生效的执行根据; 参与分配的债权只限于金钱债权;参与分配必须发生在执行程序开始后,被执行人的财产清偿完毕之前
五、代为申请执行
次债务人提出异议,法院即不能对其强制执行,并且无需对其异议进行审查。
六、执行行为异议
1、当事人以及利害关系人,针对执行行为,不服裁定的可以向上一级法院复议
2、当事人救济
A、上诉救济:多为影响实体启动的裁定——不予受理、驳回起诉、管辖权异议
B、复议救济:向同级复议的主要是紧急性裁定——回避、保全、先予执行
上级复议的为一般性裁定——罚款、执行行为异议
C、上诉期间,文书不生效;复议期间,文书依旧有效,不中止执行
七、执行标的异议
1、流程
A、案外人对执行标的主张自己的权利,向执行法院提出异议
B、异议成立,裁定中止执行;xxx立则裁定驳回异议,继续执行
C、案外人不服驳回的裁定:先看异议标的物是否为生效判决所给付的标的物,则是认为原裁判文书确有错误,依照审判监督程序处理,申请再审;
若异议标的物与生效裁判中确定的标的物无关(文书确定给付财产,但执行标的物为房屋、权利、股权、其他物品),则提起新的诉讼(案外人异议之诉)来解决纠纷
申请执行人不服中止执行裁定:提起许可执行之诉
2、许可执行之诉与案外人异议之诉统称为执行异议之诉,均为一审普通程序,可上诉。
前者以申请执行人为原告,案外人为被告;后者则相反。至于被执行人的诉讼地位,取决于是否反对原告的主张,反对则为共同被告,不反对则为无独三。
执行异议之诉中,由案外人对享有阻碍执行的权利承担证明责任。
八、执行中变更、追加当事人
其救济方式为向上一级法院复议或者另行起诉。
具体何种救济方式,取决于新义务人是否与被执行人之间的权义责分配不清楚,需要通过实体审判来确定。比如,企业债务清偿时,股东存在出资问题或者发生人格混同问题。
九、当事人死亡对程序的影响
一方当事人死亡,意味着身份关系消灭,诉讼后果缺乏载体。程序是中止还是终结取决于其权义责是否有人承继,或者争议事实有无存在的意义。
十、执行措施
1、迟延履行:金钱债务的,强制支付加倍的利息;行为义务,支付迟延履行金
2、执行标的物为特定物,其无法原物交付,一致同意则可以折价赔偿;不同意则终结执行程序(无法执行生效文书内容,只能终结),申请执行人另行起诉(针对折价赔偿纠纷)
3、共有物执行:通知共有人,可以协议分割,在取得债权人认可后有效;无法达成协议或者债权人不认可,提起析产诉讼(中止执行)
民诉司考总结 第8篇
一、再审对象
1、解除婚姻关系案件不可申请再审。保护一方当事人的再婚权利,避免一方当事人已经再次结婚,再审却否定解除婚姻的判决,从而形成重婚的情况。
但是,婚姻案件中已审判的财产分割可以启动再审程序。
二、启动程序(当事人只能申请启动,只有法院、检察院才有权决定启动与否)
1、检察院启动:上级检察院向其同级法院提起抗诉,必须启动
同级检察院向同级法院提出检察建议并向上检报备(不一定启动)或提请上级检察院抗诉
2、当事人申请
A、一般向原审法院的上一级法院。例外:一方当事人人数众多,或者双方当事人均为自然人,向原审法院(分别向原审和上一级的,由原审法院受理)
B、当事人已经向法院申请启动再审程序后,被驳回的,不可再向法院申请,可以向检察院申请。
若向检察院申请后(必须先向法院再向检察院,断后性),也被拒绝的,不可再向法院和检察院申请(此为终局处理,整个救济彻底穷尽)
三、审理程序
1、审理法院:法院启动的,谁启动谁审理(因此,一般是基层生效,向中院申请启动,再审法院级别高于原审法院,由其审理是提审,适用二审程序)
检察院启动,由抗诉法院审理(事实、证据问题可以交于下一级法院)
2、再审程序适用一审、二审,意味着再审的结果也适用相应的审判救济手段。
即再审适用一审程序的,裁判文书可以上诉;适用二审程序的,为生效终审裁判
3、再审范围有限原则:超出原审诉讼请求范围(原审未提而再审中新出现)的,不予审理,不进行调解(二审对新诉请还会调解,xxx则另行起诉);符合条件则告知另行起诉
原审法院漏诉请(注意诉请对比)等行为,依旧是调解xxx后发回重审
4、在受理再审申请后,中止执行。受理意味着法检认为原审可能错误,避免错误扩大而中止执行。而再此之前,法检不确定对错概率,只能维持原效力,执行不中止。
5、在作出新判决同时,需要撤销、改变原裁判文书(给存在事实一个说法)。此时,原审文书才失效,在此之前原文书均有效。
民诉司考总结 第9篇
一、仲裁协议
1、有效的仲裁协议是仲裁的前提,需要双方自愿才可以成立、变更协议
无效情形:约定仲裁委为区级(仲裁委设立在市级以上的地区)
或仲裁或审判的,采取审判。除非应诉仲裁(仲裁开庭前,对方未异议)
有效情形:仲裁机构名称不确定,但能够确定具体仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构
2、存在有效仲裁协议,一方起诉,另一方在开庭前未提出异议,产生应诉管辖。仲裁委若无权则也可以因此情况取得应诉管辖。
3、仲裁协议效力范围
当事人在协议中约定“与合同有关的一切纠纷交由仲裁委”,纠纷的范围是合同本身的纠纷(履行、解除、赔偿等请求),合同之外的保全行为侵权则属于法院主管(若案例中考到则大概率是考法院主管)
4、仲裁条款具有独立性(合同无效、变更等,不影响仲裁协议效力,依旧可以适用)
扩张性(第三人承继法律关系,条款效力及于其,除非明确拒绝)
5、仲裁效力的确认
当事人可以向仲裁委或仲裁委所在地的中院申请。
同时申请,法院确定优先;若仲裁委已经受理并作出决定(争议已经落定),法院对申请不予受理。
二、程序
1、破产申请受理后,所有基于债务人财产的清偿均应通过破产程序解决,而不得通过个案诉讼、仲裁或者执行等方式获得个别清偿,应当去破产法院进行民事诉讼,不能申请仲裁。(不可单独启动其他程序)
2、法院受理破产申请后, 有关债务人的民事诉讼,原则上向受理破产申请的法院提起。 符合法定情形,可以交其他法院管辖。(1)上级法院可以提审;(2)报请上级法院批准后,可以交下级法院管辖;(3)可以报请上级法院指定管辖。
3、当事人申请不予执行仲裁裁定的,法院若支持,另一方当事人可以选择起诉或者达成新的仲裁协议。
4、财产和证据保全:接受申请,但无权裁定和采取保全措施,交由申请人所在地或财产(股权为发行公诉所在地)所在地的基层法院处理(仅国内保全归基层法院管,其他的所有事项均归中院管)
当事人在财产保全后起诉的,由采取措施的法院管辖
5、仲裁败诉后,当事人可以以新证据、程序等问题,申请中院撤销仲裁裁定。
证据问题,法院可以在撤销仲裁裁定的同时通知仲裁委重新仲裁,是否重新仲裁由仲裁委自行决定,不重新则撤销仲裁,仲裁裁定被撤销后,当事人可以向法院起诉或者达成新的仲裁协议(原仲裁协议经过实体审查,已经失效,不可再用);重新则继续仲裁(无需组成新的仲裁庭)
进入执行程序后,当事人可以以不同理由(以败诉后申请撤销的理由则不可以)再审申请不予执行仲裁裁定。
民诉司考总结 第10篇
一、当事人诉讼地位的确定
1、有上诉权的人(不需要承担义务的原审无独三无权上诉,即使其提起,也不作为上诉人),提起上诉,即为上诉人
2、被上诉人:若上诉人请求得到认可,其权益较原审会减小
权益不变者按原审的地位列入
二、程序
1、审理范围:围绕当事人的上诉诉讼请求进行审理,没有提出的(即使原审事实错误),不予审理。除非判决内容违反国家、社会、他人合法利益。
2、基本事实不清、认定事实错误,发回重审。意味着,重审依据采取一审程序,受两审(审级而非审的次数)终审影响,对重审判决不服的,可以上诉。
3、二审调解协议应当制成调解书。此举主要发挥“将一审判决视为撤销”的作用。
4、撤回起诉,法院准许的同时还需要撤销一审判决(起诉撤回意味着否认所有诉讼行为,原则上可以再次起诉,但避免滥诉,二审和再审中均不可再诉)。当事人重复起诉的,不予受理
准许撤回上诉,意味着一审判决生效,当事人不可再次上诉,只能申请审判监督
5、调解xxx,发回重审/另行起诉的情形
A、漏判诉讼请求、当事人、有独三,一审判不离婚二审判离婚后的财产分割。这些情形都是一审审判中应当存在的事情,由于一审法院的过错而未审判。因此,二审法院可以先调解,调解xxx的撤销原判、发回一审法院重审。
B、原审当事人提出新的诉讼请求(原告新诉请、被告反诉)。此独立于一审诉讼请求,位于原审法院应当审理事项范围之外,因此,二审法院调解xxx后,告知另行起诉或者征求当事人同意后一并审理。
民诉司考总结 第11篇
一、保全与先予执行
1、解除保全:申请人30日内不诉或裁;财产案件的被保全人提供担保
2、先予执行:生存(劳动报酬、医疗费、赡养费等)或者经营的急需,当事人申请(法院无职权),可以不提供担保
二、送达
1、直接送达的范围扩张到通知当事人到法院领取、住所以外的地方
2、留置送达不适用调解书。调解书需要当事人签订后才生效,因此无法留置
3、电子送达需要当事人同意,且判决、裁定、调解书即使同意也不适用
4、公告送达不适用于支付令、简易程序的案件(有违简易、快速生效原则)
三、诉讼时效(包括诉讼申请以及执行申请)
诉讼时效届满后,一方当事人申请诉讼或执行,法院不得主动适用诉讼时效的规定。对方当事人以实际行为应诉或者应执行是其对义务的再次承认,其在二审中或者执行完毕后,主张诉讼时效的,法院不予支持,无法终止诉讼/执行回转。
民诉司考总结 第12篇
1.起诉时被告 下落不明的案件;
2.发回 重审和按照审判监督程序再审的案件;
3.当事人一方 人数众多的;
4.涉及国家利益、社会 公共利益的;
5.第三人起诉请求改变或者 撤销生效判决、裁定、调解书的;
6.其他不宜适用简易程序的案件。
委托代理权来自授权委托书
(1)一般委托代理权
(2)特别委托代理权:代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
总结:承、和、反、上、调加授权
扫一扫,解决你23法考所有烦恼!
民诉司考总结 第13篇
1.原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,视为撤诉。
2.法院不准许撤诉的原告,或被追加的共同原告,经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭,可缺席判决。
3.被告(包括反诉中的被告即本诉原告)经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
4.必须到庭的被告,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,可以适用拘传。
5.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的,决定延期审理。
6.一方当事人因不可抗拒事由不能参加诉讼的,裁定诉讼中止。
7.离婚案件中,原告起诉时被告下落不明,经公告送达传唤仍不到庭的,经开庭审理,可缺席判决。
8.(最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》5)
(1)借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,法院受理后公告传唤债务人应诉,公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决;借贷关系无法查明的,裁定中止诉讼。
(2)在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可以缺席判决;事实难以查清的,裁定中止诉讼。
民诉司考总结 第14篇
一、证据
1、书证原则:公文书证原则——推定为真实
文书提出命令——在对方当事人控制下,无正当理由不交或者毁损,认定主张内容真实
2、本证与反证
首先,确定在诉讼中,各个当事人各自的举证责任范围(即自己需要证明存在哪些事实)。
其次,提出的证据若是证明举证责任范围内的事实则为本证。
3、证人证言
A、未成年人、精神病人:待证事实与其年龄、智力、精神状况相符即可以作为证人,证言具有证明力
B、利害关系人不适用回避制度。其依旧需要出庭作证,只是证言证明力小,不能单独作为定案件依据(并非一定是间接证据。需要其他证据xxx)
C、证人必须签署保证书才可以作证,以书面形式为主(例外:法定情形或者当事人、法院同意)
民诉司考总结 第15篇
1.启动方式:依当事人申请
2.管辖法院:仲裁委员会所在地的中级人民法院
3.申请期间:自收到裁决书之日起6个月内提出
4.法院期限作出裁定
法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
5.法院通知重新仲裁
(1)通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。《仲裁法》61
(2)冲裁庭拒绝重新仲裁,法院裁定恢复撤销程序
(3)要求重新仲裁的理由,伪证据,瞒证据 《仲裁法解释》21
(4)不服重新仲裁裁决可再申请撤销 《仲裁法解释》23
当事人对重新仲裁裁决不服的,可以在重新仲裁裁决书送达之日起六个月内依据仲裁法第58条规定向人民法院申请撤销。
民诉司考总结 第16篇
1.起诉时被告下 落不明的案件;
2.发回 重审和按照审判监督程序再审的案件;
3.当事人一方人数众多的;
4.涉及国家利益、社会公共利益的;
5.第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;
6.其他 不适宜适用简易程序的案件。
民诉司考总结 第17篇
(一)管辖权异议(民诉127)
法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议xxx立的,裁定驳回。
(二)执行管辖权异议(执行解释3)
法院受理执行申请后,当事人对管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起10日内提出。法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议xxx立的,裁定驳回。
(三)简易程序异议(简易规定3、13)
当事人对简易程序提出异议,法院认为异议成立的转为普通程序。
(四)调解书异议(调解规定16)
当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
(五)当事人、利害关系人对违法执行行为的异议(民诉225)
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的法院提出书面异议。法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的裁定撤销或改正,理由xxx立的裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议。
(六)案外人对执行标的的异议(民诉227)
执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由xxx立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。
(七)代位执行对第三人到期债权的第三人异议(执行规定63)
第三人在履行通知指定期间内提出异议的,法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。
(八)支付令异议(民诉217,民诉意见221)
债务人在法定期间提出书面异议的,经法院审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。
民诉司考总结 第18篇
①购销合同:
A明确约定履行地点或者交货地点;
B对履行地点、交货地点未作约定或者约定不明确的以及口头购销合同纠纷案件:不依履行地确定案件管辖;(未实际履行同上)
C当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地;
D当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。
②财产租赁合同、融资租赁合同:A以租赁物使用地为合同履行地;B但合同中对履行地有约定的除外。《民诉解释》19
民诉司考总结 第19篇
一、适格当事人的确定(不以原告主张为准)
1、以民事实体侵权行为,违约、赔偿责任的最终承担人为被告(原告主张错误当事人的,法院不应当驳回起诉,而是驳回诉讼请求。因为,起诉条件是“明确的被告”而非“适格的被告”,非适格被告当事人可以起诉,法院也应当审理,只是最终判决被告不承担责任、驳回诉讼请求。即此为实体问题,需要驳回诉讼请求,而非程序问题裁定不予受理或驳回起诉)
比如,有保险则是保险人
未成年人、精神病人侵权,其与其监护人为共同被告;
劳动者侵权行为由单位承担赔偿责任,法人/用工单位为被告(劳动者不可能为被告)
2、赔偿责任为连带责任、补充责任的,另外一人是否为被告取决于权利人
3、组织形式的原告,以书面登记的组织名称为原告,无则以经营人(书面与实际不一致则列为共同原告)为原告
公司的法定代表人不是侵权法律关系当事人, 但可代表公司参加诉讼
4、冒名诉讼主体不是与本案有直接利害关系的主体,不是适格原告
二、共同诉讼(所有可以合并审理的前提是诉讼标的具有法律上或者事实上的牵连关系,若前一诉讼是前提、基础,则不可合并审理。如股东代表诉讼和股东除名决议无效诉讼,只能中止前诉)
1、必要共同诉讼(同一标的,数个当事人,本质是一个诉,不可分必须合并审理)
A、共同原告以及被告的确定:当事人之间权、义、责的共同性,当事人之间承担连带责任的一般为共同当事人
B、情形:赡养费的共同被告为所有赡养义务人(即使部分人已经履行了义务)
遗产继承中,法院通知继承人参与诉讼,未明确表明放弃继承权的都是
2、普通共同诉讼
数个同类标的,本质是数个独立的诉讼,因此,只有经当事人和法院同意才会合并审理。若不同意,可以另行起诉。
三、第三人
1、第三人的诉讼地位判断
先找出本诉中的原告与被告、二者之间的法律关系(诉讼标的)
再看第三人因何法律关系而参与诉讼(同一法律关系则为必要共同之诉的共同原告;同类的则为普通共同之诉的共同原告;不同的法律关系则为有独立请求的第三人或无独三<二者区别在于是否提出自己主张>)
比如:甲乙因遗产继承纠纷诉至法院,甲为原告,乙为被告。丙提出书面遗嘱,此时丙的法律关系便是遗嘱继承(与甲乙之间的法定继承关系不同),因此,其是有独三。
2、有独立请求权的第三人:对本诉中原告、被告的主张均不服,提出自己独立的主张。因此,有独三的情况下,第三人之诉为独立之诉,有独三人为原告,本诉中的原告、被告为第三人之诉中的被告。意味着,存在本诉与第三人之诉,法院基于节约资源而合并审理。
3、无独立请求权的第三人:对本诉中的裁判结果有利害关系,并未提出自己的诉讼请求。
4、第三人撤销之诉
A、第三人因不属于自己的原因而向作出生效文书的原审法院申请撤销文书,主张自己对生效文书中的标的物享有所有权。
属于当事人救济的一种,本质是新的诉讼,适用一审普通程序,可以上诉;功能类似于再审但优先度小于再审(二者并存时,并入再审)。
为了保护第三人的上诉权,再审若适用一审程序,可并入再审(原审当事人串通损害第三人利益,则三撤优先、中止再审),不服再审判决可以上诉;若适用二审程序,则调解xxx撤销原判发回重审。
B、不适用情形:婚姻关系中解除婚姻的内容(婚姻财产内容可以三撤),为了保护原审当事人的再婚权
非诉程序、公益诉讼、代表人诉讼,其可以通过其他途径救济或者另行起诉,无需针对已经生效的文书
C、案外人对执行标的物的异议与第三人撤销之诉的关系
若第三人对生效判决中的标的物主张权利(若主张的权利与判决标的物不同,则只能启动案外人异议之诉),此时便可以选择适用第三人撤销之诉或者执行异议之诉中的审判监督程序申请再审(二者仅可存一)。
若提起三撤,第三人可以提供担保或者提起对执行标的异议来中止执行。
四、诉讼代理人
代理权限:授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权事项,视为一般授权,不可以行使实质性变动诉讼内容和程序的权利。
民诉司考总结 第20篇
1.【管辖】追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地法院管辖,也可以由被告住所地法院管辖。
2.【起诉与受理】赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,法院应作为新案受理。
3.【被告的拘传】法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
4.【先予执行】法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)因情况紧急需要先予执行的。
5.【再审中执行中止的阻却】按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行。但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。
6.【诉讼终结】离婚案件和追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的,法院裁定诉讼终结。
7.【执行终结】在执行程序中,追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的,法院裁定执行终结。
看看大家都在关注什么:
民诉司考总结 第21篇
1、本质上是当事人之间通过妥协的方式自行分配权义责。
A、因此,调解制度只适用于诉讼程序中的给付、变更之诉(民事主体无权确定身份有关事项)。
B、调解协议的内容可以超出诉讼请求范围(当事人自愿,不违背处分原则)
C、调解协议中涉及无独立请求权的第三人承担义务,需要第三人签订才生效。
2、调解程序中,法院作为见证者参与整个过程并调解结案,因此调解协议一般会被制作成具有强制力的调解书。
A、调解书经签收后生效,或者记录笔录签字后生效(二审、再审基于确定一审文书效力的要求,必须制定调解书)
B、调解结案意味着,调解协议中约定一方不履行协议后另一方可向法院起诉的内容无效。其已经结案,效力等同于法院作出判决,再诉有违一事不再理原则。
民诉司考总结 第22篇
一、基本理论
1、在一审、二审、再审中,所有审判程序针对的都是相同的诉讼请求,只是二审、再审针对的是诉讼请求结果的对错与相关的程序问题。一系列审判程序的诉讼请求在一审中就已经确定,超出当事人在一审中提出的范围(即在二审、再审中就同一诉讼标的提起不同的诉讼请求)法院只能调解或者另行起诉;漏审判诉讼请求,二审法院只能调解,xxx则发回重审。
2、反诉之所以能和本诉合并审理,其合并的基础在于二者的诉讼标的一致,审理的基础在于诉讼请求不同(否则没必要审理,直接在本诉中辩护即可)。
基于合并审理的结果,倒推出法院管辖、程序等需与本诉一致。
3、法院可以根据法庭查明的实际存在的法律关系的性质相应变更案件的案由。暂时无相应案由的,直接适用已有的上级案由,不可创设新案由、裁定不予受理或者驳回起诉
二、基本原则
1、处分原则:法院审判的范围超出当事人的诉讼请求
2、辩论原则:法院审判依据的事实超出当事人所主张的事实(提出撞车却以惊吓事实审判)
三、一审终审情形
非诉程序(特别程序、督促程序、公示催告程序)、小额诉讼程序
最高法审理、离婚效力生效判决
裁定书(涉及诉讼启动:管辖权异议、不予受理、驳回起诉可以上诉)、调解书
民诉司考总结 第23篇
一、程序
1、起诉主体:国家机关或者市级政府登记并活动5年的组织(个人不可以)
2、要求有初步证据才可以起诉,中院受理
3、法院受理后,通报有关行政主管部门,以便及时行使职权来维护公共利益。
二、结果
1、被告在行政部门的督促下履行完原告的诉讼请求,原告可以撤诉(无再诉讼的必要)
2、原被告之间达成和解/调解协议的,法院应当出具调解书。禁止以撤诉的方式结案,避免公共利益无法得到强制力的保障。
3、具体受害人可以另行提起侵权之诉。
民诉司考总结 第24篇
(一)管辖
1.有关军人的案件:非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
2.离开住所地的案件:夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;被告没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。
3.对不在_领域内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起的离婚诉讼,由原告住所地法院管辖。
(二)诉讼代理人
1.离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
2.无民事行为能力人的离婚诉讼,当事人的法定代理人应当到庭;法定代理人不能到庭的,人民法院应当在查清事实的基础上,依法作出判决。
(三)起诉与受理
1.当事人撤诉或法院按撤诉处理后,当事人再次起诉的法院应当受理,但是撤诉的离婚案件没有新情况、新理由,原告6个月内又起诉的法院可不予受理。
2.离婚和解除收养关系的案件,法院调解或判决不离婚或不解除收养关系的,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,法院不予受理。
3.女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。但女方提出离婚的,或法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
4.对下落不明人起诉离婚,而不申请宣告失踪或死亡的案件,法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。
(四)调解
1.对于离婚案件,法院应当适用调解前置。
2.离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。
3.调解和好的离婚案件可以不制作调解书,可以制作调解笔录结案。
(五)一审
宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
(六)二审
一审判决不准离婚的案件,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以与子女抚养、财产问题一并调解,调解xxx的,发回重审。
(七)再审
对离婚案件,法院解除婚姻关系的,当事人不可申请再审,财产分割是例外:已经分割的可申请再审,尚未分割的可另行起诉。
民诉司考总结 第25篇
(1)申请人表示可以 延期执行的;
(2)案外人对执行标的提出确有理由的 异议的;
(3)作为一方当事人的公民 死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;
(4)作为一方当事人的法人或者其他组织 终止,尚未确定权利义务承受人的;
(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。
《执行规定》第102条:(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的 破产申请的;(2)被执行人确 无财产可供执行的;(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件 争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;(4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销 仲裁裁决的;(5)冲裁裁决的被申请人执行人向人民法院提出不予执行请求,并提供适当 担保的。
民诉司考总结 第26篇
(1)申请人 撤销申请的;
(2)据以执行的法律文书被 撤销的;
(3)作为被执行人的公民 死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;
(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人 死亡的;
(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源, 又丧失劳动能力的;
(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
法院对仲裁的监督
民诉司考总结 第27篇
一、主管:诉讼与仲裁处于同等效力级别
调解协议是当事人人之间达成的纠纷解决合同,因此无强制力,也就衍生出调解协议确定程序来给予强制力。调解书则法院参与,具有强制力。
二、管辖
0、若案件可以基于不同的诉讼标的提起合同或者侵权诉讼,即存在请求权竞合,原告可以选择提起违约之诉或者侵权之诉,需要分情况回答管辖法院)
1、管辖恒定:在起诉时确定管辖权,诉讼请求变更、反诉等不影响诉讼实体的内容无法变动管辖权,除非是级别管辖与专属管辖。
2、地域管辖
A、所在地确定:经常居住地(连续居住满1年+起诉时仍居住于此。做题时判断当事人目前居住地是否满1年,不是则非经常居住地)——住所地(户籍所在地),无户籍则原户籍所在地
B、夫妻分居超过1年,起诉离婚,管辖法院包括被告所在地(原告就被告原则)+原告所在地(便利起诉原则)。
法条是可以,而非由原告所在地法院管辖(数人追索抚育费等情形也是)
3、特殊地域管辖
A、合同纠纷:被告所在地或者合同履行地(以原告诉讼请求来判断履行地)
a、约定履行地:以约定为准(无论实际履行否),即被告+约定履行地
例外:若未实际履行合同,约定履行地均非双方所在地(不符合两便原则),仅看被告。
b、未约定履行地,实际履行地(判断:视为债权人已控制标的物,标的物风险转移完成的地方。唯一特殊:交付动产的,以履行人所在地)。即履行地+被告,也未履行,仅看被告
4、裁定管辖
A、管辖权错误,提交答辩状期间(开庭前),a当事人提出异议,判断是否有管辖权,无则移送管辖,有则裁定驳回
应诉答辩则产生应诉管辖(无权法院取得管辖权)。当事人无论是在二审、发回重审中提起异议,均无效,其已赋管辖权于法院 《民诉》一审程序篇
b法院自己发现则移送管辖
B、移送管辖目的在于纠错,管辖权转移是因案件的特殊情况而发生的管辖权调整
5、协议管辖
属于格式合同的,提供者未采取合理方式予以提示相对人,协议管辖条款无效
协议中出现“违约方住所地法院管辖”为无效协议,违约的判断需要进行实体审判
6、判断管辖思路(一定要一个一个排除)
级别管辖>专属管辖(不动产物权争议<房产买卖合同债权纠纷不属于>、遗产)>协议管辖>法定管辖
约定仲裁注意事项:约定或裁或审,约定无效
仲裁约定地无仲裁委(市级才有),约定无效
民诉司考总结 第28篇
一、起诉后法院审理诉讼材料(程序处理)
1、不符合起诉条件情形:劳动纠纷未经仲裁(未先仲裁则不属于法院主管)
不是本案的适格原告(公司代替员工向侵权人主张赔偿,公司无权)
被告不明确(不看是否应当由被告承担责任)。比如,原告诉的被告为某公司员工。被告明确,只是其不为适格被告,因此法院应当依法受理,在实体审判后驳回诉讼请求;被告死亡即不明确(无权义责的载体,诉讼进行无意义)
无管辖权
存在仲裁协议
2、审核起诉条件后,不符合则裁定不予受理
符合起诉条件,依法受理。
若在受理后(案例中会出现“诉讼中”的字眼),才发现不符合起诉条件则是裁定驳回起诉(无管辖权则是移送管辖)
二、一事不再理原则
1、针对经过实体审理的案件(比如撤诉、裁定不予受理等未经实体审的情况),同样的诉讼当事人以同样的诉讼标的提起相同/相对的诉讼请求(即后诉请是否一致以浪费司法资源或者对立而打脸,同人同标的不同诉请应当受理),此构成重复起诉,法院应当不予受理
2、特殊情况:赡养费等生存费用,新理由可以
离婚案件,6个月内原告主张新理由可以(被告无新理由这一限制)
三、撤诉与缺席判决
1、原告申请撤诉或者按撤诉处理(经传票传唤无正当理由不到庭、无许可中途退庭),视为未进入实体审判,其可再提起诉讼
2、被告经传票传唤无正当理由不到庭,法院依法作出缺席判决
四、诉讼障碍
1、诉讼终结:主要是当事人死亡(离婚案件,当事人提起上诉后死亡,一审判决未生效,整个案件终结,依旧维持婚姻关系)
2、延期审理(决定)是肯定可以开庭审理,只是推延审理期间,其他诉讼活动依旧
诉讼中止则是整个诉讼不确定是否可以继续、谁来继续、如何继续。(以它案结果为审理依据,需要结果影响本案的审理走向。比如,继承人杀人不影响遗产继承纠纷,但继承人之间互杀则影响<继承资格的有无>)
五、判决结果错误的纠正
1、瑕疵错误(文字、计算),裁定书补正
2、实质内容错误(法律、事实),当事人上诉则将错误情形报二审法院,由其通过二审程序纠正
判决生效则法院启动审判监督程序纠正
第八章、简易程序和小额诉讼程序
一、简易程序
1、要求案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大,这意味着法院受理案件、进行了实质性的审查。
2、若法院依职权启动简易程序时发现,被告下落不明,则将案件转为普通程序
被告不明确,则驳回起诉
3、送达
A、出庭通知可以电子送达,但需要确保当事人收悉,否则不可以缺席审判
B、裁判文书不可以用简易方式(电子、公告)送达
4、简易程序转为普通程序,只是程序发生变化,其他依旧,因此,简易程序中确定的事实不再举证、质证
二、小额诉讼程序
1、与调解书一样,一审终审(包括实体判决以及所有裁定)。基于争议简单。